En los momentos previos a la elaboración de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código civil, la doctrina española polemizaba sobre si la jurisprudencia del Tribunal Supremo es o no una fuente del derecho, en torno a lo cual confrontaban dos tesis. 

Una primera que afirmaba el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho desde el punto de vista de lo que se consideró como un ejercicio de «realismo jurídico». La realidad –se afirmaba– es la prueba palmaria de que las afirmaciones jurisprudenciales operan en el plano de la aplicación del Derecho como guías o directrices que sirven para resolver los conflictos, en forma similar a como lo hacen las genuinas normas jurídicas. 

Desde la tesis negativa se hacía hincapié en la imposibilidad de que un órgano jurisdiccional, aunque sea el superior en la escala jerárquica, cree reglas de derecho de aplicación general, pues tal no es constitucionalmente su específica función. Se argumentaba también la falta de obligatoriedad, en sentido estricto, de observar como mandatos los criterios emanados de la jurisprudencia ni para los ciudadanos, ni tampoco para los demás órganos jurisdiccionales, ni para el propio tribunal a quien nada impide cambiar su jurisprudencia.

Finalmente, tanto en la Ley de Bases como en el texto refundido aprobado por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, prevaleció una posición que podemos denominar «ecléctica» marcada por la ambigüedad. En el actual art. 1.6 del Código la jurisprudencia no se define como fuente del derecho, sin embargo, sistemáticamente se la coloca dentro del precepto dedicado a su enumeración. La función que se le asigna es la de complemento o integración del ordenamiento jurídico, aunque no se precisa en qué consiste en concreto esa función de complemento o integración: «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

La doctrina ha tratado de caracterizar la jurisprudencia sistematizando las funciones que cumple. En este sentido me parece singularmente acertada la sistematización hecha por el profesor Díez-Picazo, que distingue tres funciones: función de «interpretación uniforme» de las normas, función de «interpretación integradora» y la función de «consagración y concreción de los principios generales del Derecho»

A partir de esa ambigua concepción legal, la doctrina ha tratado de caracterizar la jurisprudencia sistematizando las funciones que cumple. En este sentido me parece singularmente acertada la sistematización hecha por el profesor Díez-Picazo, que distingue tres funciones: función de «interpretación uniforme» de las normas, estableciendo el alcance, la inteligencia o la significación de sus expresiones ambiguas u oscuras; la función de «interpretación integradora» de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que sin aparecer expresamente en las mismas son exigidas por la coherencia sistemática dentro del ordenamiento; y la función de «consagración y concreción de los principios generales del Derecho», extrayendo los valores en que se fundan del ordenamiento y, al tiempo, incorporándolos al propio ordenamiento una vez concretados.

Tres elementos adicionales contribuyen a subrayar la relevancia de la jurisprudencia, no solo en la interpretación del Derecho sino también en su formación: (i) la necesidad de adaptar el Derecho a la realidad social cambiante aun sin modificar la ley; (ii) la consideración como supuestos de error judicial indemnizable los de aquellas resoluciones en que un órgano judicial prescinda totalmente de la jurisprudencia (art. 292 LOPJ); y (iii) la relevancia que para la admisión de los recursos de casación tiene no sólo la infracción de las normas de Derecho positivo, sino también la infracción de la jurisprudencia (art. 477 LEC).

La importancia de este último elemento se ha subrayado tras la reciente reforma del recurso de casación por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, al restringir el acceso a la casación a los casos en que exista interés casacional (con la sola excepción de las sentencias de tutela judicial civil de los derechos fundamentales), entendiendo que existe interés casacional «[i] cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo […] o [ii] aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo». Además, la reforma de 2023 se hace eco del reciente fenómeno de la litigación en masa y añade también como supuestos de interés casacional aquellos en que la «cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley… Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso». Se piensa fundamentalmente en los pleitos relativos a condiciones generales de la contratación, pero también en otros como p.ej. los relativos a infracciones al Derecho de la competencia o sobre préstamos usurarios. 

Un claro ejemplo de este supuesto de interés casacional lo ofrece la sentencia de la Sala Primea 254/2023, de 23 de febrero, en relación con la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamo usurarios, a los créditos revolving, respecto de los que establece que se considerarán usurarios y, por tanto, nulos, cuando el tipo contractual pactado exceda en más de 6 puntos porcentuales el tipo medio del mercado según las estadísticas del Banco de España. En este caso pudiera parecer, en un análisis superficial, que la interpretación del Supremo no sería solo praeter legem sino incluso contra legem, porque la ley, por un lado, establece que se considera usurario el interés cuando sea «notablemente superior al normal del dinero», y por otro declara que «los tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes». Libre arbitrio judicial para los tribunales de instancia que el Supremo restringe con un criterio general y concreto: el diferencial del 6%. Consciente de ello el Tribunal explica con detalle su motivación, y para ello parte de una doble constatación: la ley española no establece ninguna norma al respecto (no establece ningún límite cuantitativo máximo para los tipos de interés remuneratorio); y el art. 1 de la Ley de Usura, utiliza una fórmula muy amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero). Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

El Tribunal Supremo realiza una función de interpretación de la norma conforme a la realidad social del momento de su aplicación (art. 3.1 CC) y de complemento del ordenamiento (art. 1.6), en la línea de lo que en el ámbito de la legislación de consumo ya había autorizado el TJUE

Y enseguida advierte de que «esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo». Pero – añade – «en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predictibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico».

Con ello, el Tribunal Supremo realiza una función de interpretación de la norma conforme a la realidad social del momento de su aplicación (art. 3.1 CC) y de complemento del ordenamiento (art. 1.6), en la línea de lo que en el ámbito de la legislación de consumo ya había autorizado el TJUE en sus sentencias 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés y 14 de marzo de 2019, Dunai. 

Todo ello pone de manifiesto que el recurso de casación no es una tercera instancia y que su naturaleza de recurso extraordinario se basa en que resulta de mayor interés la defensa del ius constitutionis (fijación de doctrina legal), que el ius litigatoris (solución del caso concreto), entendiendo que éste, con carácter general, queda suficientemente satisfecho con el derecho a la doble instancia. De forma que, al margen de las discusiones puramente dogmáticas o teóricas sobre si la jurisprudencia es o no fuente del Derecho, es innegable su enorme relevancia en la formación o conformación del ordenamiento jurídico, y en su permanente actualización, lo que explica la cada día mayor presencia de citas de las sentencias de nuestro Alto Tribunal en la fundamentación de las notas de calificación de los registradores y en las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Juan María Díaz Fraile