La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008, cuando la ratificación por España entró en vigor. Desde entonces, sus fundamentos se vislumbran en nuestra doctrina y jurisprudencia, como se aprecia en los principios establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021: a) de presunción de capacidad de las personas; b) de flexibilidad (o del «traje a medida»); c) de aplicación restrictiva; d) de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales; e) del interés superior de la persona con discapacidad; f) de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad, y g) el de fijación de apoyos.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021 supuso un auténtico cambio de paradigma y sentó las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La nueva regulación gira en torno al concepto del apoyo a la persona que lo precise, desapareciendo la incapacitación o modificación de capacidad. Al concretar los apoyos, se da preferencia a las medidas voluntarias, y fuera de ellas, destaca el reforzamiento de la guarda de hecho que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo.

La guarda de hecho es una medida informal y de carácter subsidiario, pues está prevista para aquellos casos en que no se han adoptado medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Precisamente este carácter informal no se compadece con la naturaleza del procedimiento registral, en el que imperan notas formales, imprescindibles para garantizar la seguridad jurídica, habida cuenta de la trascendencia de las operaciones que acceden al Registro. 

Aun cuando se confirmara la suficiencia, idoneidad y permanencia de la guarda de hecho sobrevenida como medida de apoyo en este concreto caso, lo cierto es que el guardador requiere autorización judicial ad hoc para las actuaciones representativas

Por ello, resulta necesario ir perfilando los márgenes de actuación del guardador en el tráfico jurídico, como acertadamente ha hecho la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en dos resoluciones del pasado 19 de enero (BOE 23 de febrero de 2024). En ambas se trata un supuesto de herencia en el que uno de los herederos tenía la capacidad modificada por sentencia inscrita en el Registro Civil y cuyos padres, titulares de la patria potestad rehabilitada, habían fallecido, quedando por ende vacante la representación legal del heredero con discapacidad. Lógicamente, ello no implica que la situación de discapacidad haya desaparecido ni que la persona con discapacidad pueda quedar desprovista del apoyo necesario. En este caso lo que procede es la revisión judicial de la medida de apoyo y su adaptación a la concreta situación de la persona. Se trata de una tarea que compete exclusivamente al juez conforme al procedimiento oportuno, en el que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo número 589/2021, de 8 de septiembre, el juez tendrá que evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a las mismas; si respetan la máxima autonomía de la persona interesada en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.

En este sentido, la Ley 8/2021 prevé que todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente sean revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Pues bien, en el caso de las resoluciones antes citadas, los hermanos del heredero con discapacidad manifiestan ser sus guardadores de hecho; una guarda de hecho sobrevenida por fallecimiento de los titulares de la patria potestad rehabilitada, y sin que ello responda a la revisión judicial de las medidas anteriormente adoptadas. 

A mayor abundamiento, los hermanos, guardadores de hecho, están legitimados para promover el expediente. Y lógicamente en el supuesto de fallecimiento del representante legal deberán ser, así mismo, los obligados a poner este hecho en conocimiento del juez.

Ante la situación de representación legal vacante, la revisión de la medida para sustituir la extinguida por una curatela representativa -si existe falta absoluta de discernimiento– o meramente asistencial, o incluso por la guarda de hecho, es una decisión que compete al juez. En definitiva, sólo en el ámbito judicial podrá decidirse sobre si la adopción de medidas de apoyo en este caso resulta innecesaria y desproporcionada o si, por el contrario, atendiendo a las circunstancias de la persona con discapacidad, es insuficiente la guarda de hecho.

En todo caso, aun cuando se confirmara la suficiencia, idoneidad y permanencia de la guarda de hecho sobrevenida como medida de apoyo en este concreto caso, lo cierto es que el guardador requiere autorización judicial ad hoc para las actuaciones representativas. El guardador meramente asistencial realiza una función de complemento a la persona con discapacidad. En el caso de que exista una función representativa por parte del guardador de hecho, la misma es excepcional. Por ello sólo puede realizar actos jurídicos sobre los bienes de la persona con discapacidad si tienen escasa relevancia económica o carecen de especial significado personal o familiar. Si se pretenden ejercer funciones representativas, será necesaria la pertinente autorización judicial o que el juez designe un defensor judicial.

Dulce Calvo