Recientemente hemos tenido noticias, a través de los medios de comunicación, de la existencia de varios procedimientos penales en que aparecen investigados, entre otras personas, determinados notarios, en los que se dilucida la posible existencia de delitos cometidos a través de operaciones formalizadas en escrituras públicas notariales de opción de compra. Operaciones que, presuntamente, encubrirían créditos inmobiliarios en los que el deudor, sin saberlo, y para el caso de incumplimiento de su obligación de devolver lo prestado con sus intereses y costes, concede al prestamista un derecho a decidir y formalizar unilateralmente la compra de su vivienda, por un precio inferior al de mercado, y compensando su pago con el importe de lo que el prestamista manifieste adeudado por todos los conceptos. 

Más allá de lo que de tales procedimientos penales pueda resultar, es doctrina actual de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública la de que determinadas operaciones de opción de compra, redactadas de acuerdo con un modelo estandarizado que ha hecho fortuna entre prestamistas profesionales, disimulan un contrato de financiación con garantía real consistente en una “traba del bien en función de garantía”, en la que las medidas establecidas por el legislador para la protección del deudor en la ejecución para este tipo de garantías “brillan por su ausencia”. Modelo que incluye, con redacción predeterminada e idéntica, un pacto de ejecución de la opción de carácter unilateral, la posibilidad de que el optante descuente del precio a pagar en el momento de la compra  cualesquiera cantidades entregadas al concedente con carácter anticipado, un poder irrevocable conferido por el deudor al prestamista con facultades para autocontratar, y una cláusula,- prerredactada e incluida como cláusula de estilo-, en la que el notario da fe de que el deudor manifiesta en el acto del otorgamiento, “antes de dar continuidad a la lectura de la presente escritura de opción de compra”, que el precio ha sido debidamente tratado y estudiado, que han existido negociaciones previas que satisfacen sus intereses, que no se encuentra en situación de vulnerabilidad ni de necesidad imperiosa de vender, que comprende claramente lo que va a firmar y que en caso alguno considera que la parte optante actúe de mala fe o aprovechándose de ninguna circunstancia personal.  

La doctrina de la Dirección General contraria a la inscripción de tales operaciones, aunque consolidada en esta fecha, ha sido tardía en relación con el momento temporal en que el modelo de escritura al que nos referimos comienza a circular.  Así, en Resolución de 27 de octubre de 2020, el Centro Directivo declaraba la inscribibilidad de las operaciones de opción de compra formalizadas según tal modelo, al considerar que ni el registrador, ni ella misma por vía de recurso, podían hacer apreciaciones subjetivas que desvirtuaran lo que las partes habían afirmado ante notario, pues ello rebasa el ámbito de la calificación e invade funciones jurisdiccionales que se han de desarrollar en el ámbito de un procedimiento contradictorio. Con ello, la posición de los prestamistas quedó extraordinariamente reforzada, dado el carácter vinculante que para los registradores tiene la doctrina de la Dirección General estimatoria del recurso contra la calificación. 

La persistencia de algunos registradores en calificar negativamente las escrituras redactadas según tal modelo, -alegando nuevos defectos no revisados con anterioridad por el Centro Directivo-, dio lugar a que éste, por vía de acumulación de recursos, percibiera por fin hasta qué punto se ha expandido la utilización de un modelo estandarizado de escritura que disimula con éxito créditos inmobiliarios en los que se elude todo control legal de protección del deudor

No obstante, la persistencia de algunos registradores en calificar negativamente las escrituras redactadas según tal modelo, -alegando nuevos defectos no revisados con anterioridad por el Centro Directivo-, dio lugar a que éste, por vía de acumulación de recursos, percibiera por fin hasta qué punto se ha expandido la utilización de un modelo estandarizado de escritura que disimula con éxito créditos inmobiliarios en los que se elude todo control legal de protección del deudor. Y así, en  Resolución de 9 de septiembre de 2024, -completando el giro ya anunciado en resoluciones anteriores del mismo año-, el Ministerio de Justicia abandona su doctrina anterior y dónde durante años afirmó la necesidad de que la calificación registral atienda a lo expresamente manifestado por las partes, -dejando a un lado “elucubraciones” más propias del ámbito judicial-, afirma ahora la posibilidad de calificar atendiendo a la intención evidente de las partes si las palabras utilizadas aparecieren contrarias a aquella, de acuerdo con la regla interpretativa establecida en el artículo 1281.2 del Código Civil. Y sobre tal base, confirma calificaciones registrales idénticas a las antes revocadas y deja fuera del Registro tales operaciones. 

En lo que se refiere al ámbito territorial de Cataluña, -en donde son autorizadas o ratificadas la mayor parte de estas operaciones-, esta doctrina desfavorable a la inscripción solo ha sido aceptada por la Generalitat a regañadientes. Así, en Resolución de fecha 10 de febrero de 2025, -referida a una escritura redactada según el idéntico modelo estandarizado en el que el Ministerio ve una traba inmobiliaria no válida ni inscribible-, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, -previa declaración de su competencia y de que no se considera vinculada por el criterio de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública-, ve un negocio jurídico válido, ajustado a la regulación catalana de la opción de compra y a la no prohibición en el derecho catalán del pacto comisorio y señala que el registrador, al entender existente una operación de financiación inmobiliaria no inscribible, se extralimita del ámbito propio de la calificación registral, hace juicios de valor y conjeturas sobre el contrato, apoya su criterio en meras sospechas, actúa de forma contraria a la buena fe que ha de presumirse entre los otorgantes, y les genera indefensión. Sin embargo, a la hora de decidir sobre la inscripción, y pese a lo dicho, la Generalitat resuelve, de forma sorprendente, confirmar la denegación, y ello sobre la base de sus propias “sospechas”, que la llevan a pensar que se está encubriendo una operación financiera contratada de forma habitual por un prestamista profesional, a quien exige la inscripción en el Registro de prestamistas previsto en la Ley 5/2019.

Del escenario expuesto cabe concluir, entre otras cuestiones, la necesidad de incrementar la diligencia en la intervención notarial de negocios jurídicos que puedan disimular operaciones de crédito inmobiliario no sujetas a las cautelas legales que protegen a los deudores, y de reforzar la posibilidad de que la calificación registral aprecie la intención evidente de las partes si resulta contraria al tenor literal de las palabras

En todo caso, lo que aquí se describe es un fallo de gran relevancia en el sistema de seguridad jurídica preventiva, -insistimos, preventiva-, que se articula a través de la intervención notarial y la calificación registral realizada, en primera instancia por los registradores, y en vía de recurso por las respectivas Direcciones Generales, tanto del Ministerio de Justicia como, en el ámbito territorial de Cataluña, de la Generalitat. Fallo que afecta, sobre todo, a la intervención notarial, que es la que de forma presencial interactúa con las partes y a la que corresponde apreciar su capacidad natural, indagar su verdadera voluntad, y adecuar el negocio jurídico a los requisitos de validez establecidos por la ley. Intervención notarial en la que, no se puede olvidar, el legislador ha depositado, en el ámbito de los créditos inmobiliarios, la competencia y, por tanto, la responsabilidad de garantizar del cumplimiento del principio de transparencia material, a través de la autorización de un acta previa que permite comprobar la recepción por el prestatario de la documentación precontractual y su comprensión suficiente de lo que va a firmar. 

Y fallo que afecta, igualmente, a la calificación registral, aunque sea a través de su revisión vía recurso ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, pues su doctrina anterior, -en que declaraba la inscribibilidad de las opciones de compra redactadas según el modelo al que nos referimos-, facilitó la inscripción de cientos o, probablemente, miles de operaciones de este tipo. Operaciones en las que el ejercicio unilateral de la opción y, con él, la consumación del comiso a través del cual el prestamista adquirirá el dominio de la vivienda del deudor, tendrá que inscribirse, dada la imposibilidad de discutir la validez del derecho de opción inscrito fuera de un procedimiento judicial de carácter contradictorio. Así lo ha declarado ya la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 5 de marzo de 2025. 

Del escenario expuesto cabe concluir no solo la necesidad de incrementar la diligencia en la intervención notarial de negocios jurídicos que puedan disimular operaciones de crédito inmobiliario no sujetas a las cautelas legales que protegen a los deudores, y de reforzar la posibilidad de que la calificación registral aprecie la intención evidente de las partes si resulta contraria al tenor literal de las palabras, sino también la necesidad de promover una regulación legal que ordene la utilización de la opción de compra como garantía real de préstamos concedidos por prestamistas profesionales a personas físicas. Garantía real que, en la medida en que la operación en que se constituya guarde la debida transparencia material y formal, asegure el equilibrio necesario para evitar el enriquecimiento injusto del acreedor, y garantice la intervención suficiente del deudor en la ejecución de la garantía, debe entenderse no sólo válida sino también necesaria, en cuanto exigida por el mercado.

Rafael Arnaiz Ramos