“Conversiones” transfronterizas y Company Law Package

Registro Mercantil

El traslado de domicilio social a otro país de la UE (con el consiguiente cambio de lex societatis) se encuentra amparado por la libertad de establecimiento (arts. 49 y 54 TFUE) y por la jurisprudencia del TJUE, pero carece de un marco regulatorio armonizado en la Unión Europea que, en la práctica, genera serias dificultades técnicas. Estas subyacen, por un lado, en las distintas “filosofías” que sobre la teoría de la sede imperan en los diferentes Estados miembros (“teoría de la incorporación” versus “teoría de la sede real”, como una vez más ha planteado el reciente –y controvertido- caso Polbud) y, por otro lado, en las discordancias –o, en su caso, ausencia- de régimen normativo entre los Estados implicados que prologan, encarecen y, en ocasiones, impiden la ejecución misma de la operación de traslado de sede transfronterizo (o cross-border conversion). Así ha quedado constatado por recientes estudios empíricos y académicos encargados por las instituciones europeas.

En el caso español esa autoridad es el registrador mercantil y de su imprescindible intervención en el control de legalidad del procedimiento depende la efectiva protección de los stakeholders implicados y la eficacia misma de la operación

La determinación por parte de la Comisión Europea de dar una respuesta a este problema ya consta en su Action Plan (2012) y a ello responden los trabajos del Informal Company Law Expert Group (ICLEG) que ha venido colaborando con la Comisión desde 2014. De las actas públicas de sus reuniones se deduce que la “movilidad transfronteriza” (fusiones, escisiones y “conversiones” transfronterizas) y la “digitalización” del derecho de sociedades van a representar el núcleo de las propuestas armonizadoras del anunciado –y varias veces retrasado- “Company Law Package”. El contenido que ahora adelantamos de este “paquete” normativo contiene los principales retos a que se enfrentará nuestro derecho de sociedades en el futuro inmediato. Si la propuesta de la Comisión sigue la línea de las discusiones habidas en el seno del ICLEG, probablemente acoja un proyecto de Directiva que contenga las siguientes líneas de política jurídica: (1) se tratará de un único instrumento de “movilidad transfronteriza” con un marco regulatorio mínimo y armonizado de las fusiones, escisiones y “conversiones” transfronterizas de sociedades de capital dentro de la Unión; (2) podría exigir un “vínculo económico efectivo” (effective economic link) con el país de “destino” a la sociedad que traslada su domicilio a fin de evitar las letter box companies (si bien, tras el caso Polbud, puede que esta exigencia quede apartada); (3) impondrá unas medidas mínimas de protección de los stakeholders afectados (socios minoritarios, acreedores y trabajadores); (4) impondrá la eficacia sanatoria de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil del Estado de “destino”; (5) impondrá el principio de escrutinio doble, fundado en la aplicación sucesiva y coordinada de los requisitos sustantivos y procesales de las legislaciones (armonizadas, gracias a la Directiva) de los Estados miembros implicados en la operación. Este principio de escrutinio doble exige la expedición por parte de la autoridad del Estado de “origen” de un certificado que constate la legalidad de aquella fase de la operación (en el caso del traslado de domicilio, un certificado de “pre-conversión”) y que sea aceptado por la autoridad del Estado de “destino” (quedando a salvo su derecho de controlar que la sociedad observa los requisitos de constitución del tipo: capital mínimo, contenido estatutario, etc.). Como se sabe, en el caso español esa autoridad es el registrador mercantil y de su imprescindible intervención en el control de legalidad del procedimiento depende la efectiva protección de los stakeholders implicados y la eficacia misma de la operación. Asimismo, conforme a la línea de la digitalización que impregna todo el “paquete” normativo, muy probablemente se incluirá en el texto propuesto la posibilidad de que esta fase final del procedimiento pueda llevarse a cabo de forma telemática vía interconexión de registros.