Cuando llegó la primera ola el coronavirus nos pilló a todos a contrapié. A los juristas y legisladores también. Con los mimbres que había tuvo que hacer frente a una situación excepcional. Pero casi dos años después con una pandemia que no se va, el legislador estatal no pone remedios y los esperpentos jurídicos no cesan.
De una parte, están las restricciones a través del estado de alarma. Como en diversos artículos académicos adelanté, el estado de alarma se quedaba corto para confinar a toda la población en su casa. Ahora, con más de un año de espera, ya sabemos que para el TC el estado de alarma no fue el instrumento adecuado. Aquello fue una suspensión de nuestra libertad de circulación que sólo podía adoptarse a través del estado de excepción. El TC también ha considerado inconstitucional el segundo estado de alarma. Ha criticado especialmente al Congreso por hacer dejación de funciones y no prever mecanismos de control del poder conferido a Gobierno y Comunidades Autónomas durante seis meses. Estas decisiones no han supuesto ningún terremoto y el Gobierno y el Congreso casi ni se han despeinado. En el fondo, el TC no ha discutido la necesidad del severo confinamiento del primer estado de alarma y hubo un gran consenso político al respecto del mismo. Quizá lo más reseñable es que la inconstitucionalidad del estado de alarma ha llevado a la papelera más de un millón de sanciones o propuestas de sanción. Y todo sea dicho, posiblemente hubieran sido anuladas porque la mayoría no respetaban el principio de legalidad sancionadora.
Estas sentencias del TC han llegado tarde y además no son muy útiles. No dan mucha luz para saber qué hacer en el futuro si hay que adoptar drásticas restricciones de derechos. Y tampoco dan muchas pistas de cómo habría de mejorar o interpretar nuestra deficiente Ley orgánica 4/1981 de estados de excepción.
De otra parte y en todo caso, a mi juicio las más preocupantes son las restricciones de derechos que van de la mano una legislación sanitaria absolutamente insuficiente. Soy de los que recuerdan a Sylvester Stallone en Rambo cuando decía que había comido cosas que harían vomitar a una cabra. Si se me permite, después de más de veinte años explicando Derecho Constitucional pienso en la cabra de Rambo al recordar cómo desde hace un año se han adoptado confinamientos perimetrales, toques de queda nocturnos, prohibiciones de reuniones de cuatro o cinco personas, de misas, de reuniones de sindicatos o partidos, rastreos masivos de la población o la obligatoriedad del pasaporte Covid. Éstas y otras restricciones fuera de los estados de excepción se han amparado en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. El mismo habilita a “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos”, “así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Se combina este precepto la autorización-ratificación judicial de la reformada Ley 29/1998 y barra libre de restricciones. Así, se ha consolidado sistema por el cual las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas adoptan las más variadas restricciones, que han de ser autorizadas y ratificadas por los TSJ. Y si el TSJ las rechaza, que decida en última instancia el Tribunal Supremo.
Los muy buenos datos de vacunación en España llevan a que sea muy dudosa la necesidad de obligar a vacunarse. No obstante, si en España se quiere sancionar, restringir derechos o cobrar por los servicios sanitarios a quienes no se vacunen (por dar ideas), a mi juicio es necesaria una ley orgánica específica
En toda Europa desde marzo de 2020 no han parado de aprobarse nuevas leyes sanitarias para poder adoptar medidas restrictivas de derechos para contener la pandemia. Pero aquí prácticamente no se ha hecho nada. Muchos consideramos que ni la ley orgánica, ni las otras leyes que la complementan cuentan con los elementos mínimos que se requieren constitucionalmente para poder limitar derechos fundamentales. Varios Tribunales Superiores de Justicia son expresamente contrarios a este sistema e incluso han presentado cuestiones de inconstitucionalidad. Lamentablemente el TS no se ha atrevido -aunque parece que estuvo cerca- a negar radicalmente este sistema. Ello habría forzado a que el Gobierno presentara un proyecto de ley urgentemente. Me permito recordar que 14 días fueron los que tardó el Gobierno en proponer una nueva regulación del impuesto de plusvalías tras la sentencia de inconstitucionalidad del TC. Pero los derechos fundamentales de toda la población restringidos sin suficiente base legal no parecen merecer la pena, casi dos años después del inicio de la pandemia. También los gobiernos autonómicos de todos los colores políticos no dejan de pedir una mejor regulación estatal. De hecho, han tenido que ir aprobando leyes autonómicas de lo más creativas (como el caso de Aragón) para intentar apuntalar las carencias de ley estatales. Pero el legislador estatal, como dicen en mi tierra, no fa res (no hace nada).
Y como la maldita pandemia no cesa, este sistema también vale para innovadoras restricciones no previstas por nuestras leyes. Hoy el pasaporte Covid para el acceso a ocio o establecimientos. Mañana para el acceso a transportes. Pasado mañana para el acceso a servicios públicos, educación o salud y, quién sabe, si para trabajar.
¿Quién da más? Quizá la vacunación obligatoria se intente hacer pasar también por este sistema. De hecho, la ley gallega de salud reguló la posible vacunación obligatoria generalizada con ratificación judicial. Sin embargo, el mismo Gobierno estatal lo impugnó y el TC lo ha suspendido. El Consejo de Estado ha aprovechado para recordar que la regulación de las restricciones de derechos es competencia estatal.
Alemania, Austria, Grecia, Italia, Dinamarca, Croacia ya aprueban leyes para imponer la vacunación. Los muy buenos datos de vacunación en España llevan a que sea muy dudosa la necesidad de obligar a vacunarse. No obstante, si en España se quiere sancionar, restringir derechos o cobrar por los servicios sanitarios a quienes no se vacunen (por dar ideas), a mi juicio es necesaria una ley orgánica específica. La misma habría de regular quién, cuándo, por qué y cómo imponer la vacunación y las consecuencias de no hacerlo. Si no se hiciera así, la cabra de Rambo acabaría vomitando.
Todo hay que decir que la opinión pública, los ciudadanos, los jueces y los juristas parecemos ya inmunizados o vacunados a estas anomalías constitucionales.
Lorenzo Cotino Hueso
