El autor señala en este artículo que se impone atender a razones de sentido común sin necesidad de invocar grandes principios como el de subsidiariedad en la intervención normativa de la Unión Europea.
En la regulación positiva del Registro Mercantil (“Business Registers”: “central, comercial and companies registers”) , no sólo se plantean problemas acerca del conveniente suministro de la publicidad formal en plataformas o portales de acceso verdaderamente transnacionales (el acceso a través de un portal doméstico es insuficiente para el tráfico mercantil internacional), sino que habrá que articular algún mecanismo de coordinación interregistral en aquellos procedimientos de registro, típicamente en las operaciones transfronterizas (traslados internacionales de domicilio, fusiones y escisiones internacionales, apertura de sucursales en el extranjero) que necesariamente involucran la participación de al menos dos sistemas registrales domésticos.
No obstante lo anterior, el ambicioso programa de modernización del Derecho de sociedades de la Unión Europea no contempla, ni ha contemplado nunca, la unificación de la institución registral en un registro mercantil central europeo ni siquiera en relación con los vehículos de Derecho comunitario con vocación transfronteriza: sociedades anónimas europeas, cooperativas europeas, agrupaciones europeas, etc.
La experiencia en materia de la sociedad anónima europea es ilustrativa de un primer fracaso del propósito unificador de la institución registral.
El abandono de ese primer proyecto de creación de un registro único europeo se ha debido a una serie de razones. Para empezar, razones de orden técnico o, si se quiere, dogmático. No es de suyo necesario que la naturaleza europea del marco regulatorio de una entidad con relevante dimensión comunitaria y transfronteriza imponga o requiera la creación de un sistema de registro europeo distinto del nacional. También han contribuido al abandono de la solución europea centralizadora razones de orden eminentemente práctico, a las que no son totalmente ajenas los celos competenciales de los diferentes Estados miembros, remisos a perder competencias en beneficio de la burocracia de Bruselas. La I Directiva de sociedades sólo uniformó pobremente la cuestión de la publicidad registral, lo que ha permitido el desarrollo de sistemas y prácticas registrales francamente dispares. La creación de un único sistema registral europeo hubiera obligado al diseño ex novo de un Derecho registral europeo con todos sus inconvenientes. No sólo hubiese sido necesario crear una oficina registral con la subsiguiente dotación presupuestaria sino que además hubiera debido optarse por alguno de los modelos registrales imperantes en Europa o la creación de un modelo original de registro a añadir a los ya existentes.
“Las nuevas posibilidades tecnológicas de la Sociedad de la Información permiten dar una solución satisfactoria al problema de coordinación de los diferentes sistemas registrales sin necesidad de crear una oficina central europea y un sistema registral común”
Frente a esta pretensión se impone atender a razones de sentido común sin necesidad de invocar grandes principios como el de subsidiariedad en la intervención normativa de la Unión. Las nuevas posibilidades tecnológicas de la Sociedad de la Información permiten, por otra parte, dar una solución satisfactoria al problema de coordinación de los diferentes sistemas registrales sin necesidad de crear una oficina central europea y un sistema registral común.
El régimen jurídico de Derecho europeo acerca del Registro Mercantil, tal y como resulta de la I Directiva de Sociedades y de la reciente Directiva de Interconexión, es relativamente pobre en su contenido armonizador. Ahora, toda esa materia recala en la Directiva consolidada de Derecho de sociedades (cfr. Directiva 2017/1132, de 14 de junio de 2017).
Existe a la sazón, un cuadro positivo de mínimos y solamente en relación con:
1. El perímetro subjetivo-registral mínimo: el ámbito subjetivo armonizado del Registro Mercantil se limita a las sociedades de capital y a sus sucursales; las agrupaciones de interés económico y ahora también, a las sociedades anónimas europeas y a las sociedades cooperativa europeas;
2. El contenido objetivo mínimo de la publicidad registral.
3. Ciertos requisitos mínimos para el acceso al Registro de los hechos inscribibles como la necesaria existencia del control de legalidad y;
4. Los efectos registrales mínimos: la (in)oponibilidad y protección de la fe pública en el caso de discordancia entre inscripción y publicación y en el caso de inscripciones irregulares de nombramiento de administradores; la “utilizabilidad” por terceros de los datos extrarregistrales no inscritos y el carácter no convalidante de la inscripción; la protección del tercero de buena fe en caso de discordancia en la traducción; la validez de los compromisos antes de la inscripción y la inoponibilidad de las limitaciones de las facultades de los administradores; la tutela de los terceros que hubieran contratado con la sociedad luego declarada nula y, por supuesto, la publicidad formal tanto en el orden doméstico como internacional.
En todo lo relativo al procedimiento registral, el Derecho europeo sobre Registro Mercantil se remite a lo que disponga la respectiva Ley nacional.
Cada Estado miembro es competente para determinar el concreto sistema organizativo de gestión registral. Casi se puede decir que existen tantas formas de organizar el Registro Mercantil como estados miembros. En general, puede constatarse una fuerte tendencia a la especialización organizativa tanto en lo que hace a la capacitación profesional como en lo referente a la gestión «empresarial» de la oficina registral. En algunos países, la gestión registral es un servicio público gestionado por un organismo especializado de la Administración dependiente del Ministerio de Justicia o del de Comercio o el de Industria (países nórdicos, Reino Unido e Irlanda). En otros países, la llevanza del Registro se encomienda a las Cámaras de Comercio locales con supervisión, en su caso, de la jurisdicción (Holanda, por ejemplo). Por fin, la gestión registral se vincula de alguna manera a la jurisdicción como ocurre en Francia (Tribunales de Comercio) o en Alemania (Registergericht): en el primer caso, dentro de la jurisdicción «consular» (los greffiers, encargados del Registro, son los secretarios de los Tribunales de Comercio); en el segundo, encuadrada dentro de la jurisdicción voluntaria. Como es de sobra sabido, la función registral se encomienda en España a los registradores de la propiedad y mercantiles, dependientes del Ministerio de Justicia.
Queda al arbitrio de cada Estado miembro la determinación de la forma idónea del título inscribible. La forma pública es excepcional en el ámbito mercantil registral. La intervención del notario público sólo es preceptiva cuando no esté organizado de manera distinta el control de legalidad. La reformada I Directiva –ahora en la Directiva consolidada- contempla expresamente la necesidad de que se admita como título inscribible el documento electrónico -no necesariamente notarial- con suficientes garantías de autenticidad (firma electrónica avanzada). La Comisión nos promete un paquete de reformas en este sentido (vid. infra).
SISTEMA DE INTERCONEXIÓN DE REGISTROS
Pues bien, el tema central de nuestro tiempo es la interconexión registral europea.
Aunque no se modificaba el régimen anterior en cuanto al doble sistema de registro más publicación que, paradójicamente, se mantiene con referencia a los efectos de oponibilidad aún referidos a la publicación doméstica, se otorga carta de naturaleza al Sistema de Interconexión de Registros (en acrónimo BRIS) integrado por los registros “domésticos” de los Estados miembros, la “plataforma europea” y “el portal europeo”:
1. Se prevé un “acceso europeo” a la información suministrada por el sistema de interconexión de registros a través de un portal central (el portal “e-Justice”) y sin perjuicio de que los Estados miembro mantengan portales nacionales de acceso opcionales (el portal de acceso español probablemente se mantenga como “punto opcional de acceso”) y de los eventuales portales que se creen por acuerdos bilaterales o multilaterales entre Estados miembros (España tiene suscrito a este respecto un convenio internacional con Portugal y deberíamos tener un portal de la comunidad iberoamericana de naciones).
2. La interoperabilidad de los registros domésticos o nacionales quedará garantizada por medio de la “plataforma central europea”. Dicha plataforma –nos lo explica muy claramente el expositivo (10) de los Considerandos- no constituye un registro central europeo puesto que la finalidad de la presente Directiva no consiste en “establecer una base de datos de registros centralizada que almacene información sustancial sobre sociedades”. Se trata de mantener y administrar “datos operativos, diccionarios y glosarios” que hagan posible la interconexión y el suministro de la información a través del punto de acceso único y mediante el redireccionamiento de la solicitud de información al correspondiente sistema nacional, en una arquitectura de “red estrella” muy similar a la prevista en el sistema español. Más aún, a diferencia de lo que aún acontece con el Registro Mercantil Central, la plataforma no suministra publicidad formal (son los registros responsables los competentes y responsables) y no puede modificar ni alterar el contenido de los datos registrales suministrados por los sistemas nacionales.
“La interconexión de los registros mercantiles es es el paradigma de las otras interconexiones: la de los registros centrales de titulares reales según la normativa antiblanqueo e incluso la prevista en el reformado reglamento concursal en relación con los registros concursales domésticos”
3. Aunque, como es natural, se impone a cada Estado miembro la obligación de garantizar la interoperabilidad de “sus registros” dentro del sistema de interconexión y a través de la plataforma. La Directiva de interconexión no pretende armonizar la arquitectura técnica de los registros nacionales que no están obligados a cambiar “sus sistemas internos de registro, en particular por lo que respecta a la gestión, almacenamiento de datos, tasas, utilización y revelación de información a efectos nacionales”.
4. En cuanto a la gestión y administración del sistema de interconexión, la Comisión debe decidir si desarrolla y/o gestiona la plataforma por sus propios medios o contrata con un tercero.
Téngase presente que la interconexión de los registros mercantiles es el paradigma de las “otras interconexiones”: la de los registros centrales de titulares reales según la normativa antiblanqueo (el art. 30 de la IV y de la V Directivas anti-blanqueo se remite al sistema de interconexión mercantil-registral) e incluso la prevista en el reformado reglamento concursal en relación con los registros concursales domésticos (es sabido que el español es gestionado por el Colegio de Registradores).
La última noticia, a la que dedicaremos comentario en otra ocasión, es que la Comisión europea acaba de divulgar un paquete revolucionario de reformas del Derecho de sociedades bajo la óptica de la digitalización. Ya es hora de hablar del e-Registry.
Luis Fernández del Pozo
Registrador Mercantil
Informe del Consejo General del Poder Judicial
El Informe sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, recoge las siguientes valoraciones:
• Se ha de cuestionar la oportunidad misma de la reforma proyectada por el prelegislador antes de que se clarifique el panorama legislativo europeo.
• La Base de Datos de Titularidad Real configurada por el Consejo General del Notariado, no encuentra anclaje en la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y es cuestionable que con él se satisfaga la exigencia derivada de la Directiva en el punto relativo al registro de las titularidades reales.
• La formalización en escritura pública de las transmisiones de acciones y participaciones sociales no es siempre y en todo caso necesaria.
• La Base de Datos Notarial carece de carácter público. La información sobre la titularidad real no será, por tanto, en ningún caso totalmente completa.
• Esta base de datos tampoco facilita la interconexión que exige la Directiva, interconexión que, sin embargo, sí se ofrece desde el Registro Mercantil a través del Business Registers Interconnection System (BRIS).
• Muy recientemente se ha publicado la Orden de 21 de marzo de 2018, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. En ella, entre otros aspectos, se quiere abordar, siquiera parcialmente, el tratamiento registral de las titularidades reales de los sujetos obligados a la presentación y depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.
• La conveniencia de que aborde la inscripción obligatoria de las transmisiones de acciones o participaciones, ha de garantizar la trazabilidad de la titularidad real de la sociedad o persona jurídica similar y su identificación en todo momento.
El informe completo se puede consultar en el siguiente enlace: https://bit.ly/2LmH8Iw
Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo Principales implicaciones para el sistema registral español y de los demás Estados miembros:
1. Obligatoriedad de registros centrales en cada Estado sobre titularidad real de entidades
Considerando (C) 33. “Los Estados miembros deben … facilitar el acceso a la información relativa a la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas de una manera suficientemente coherente y coordinada, a través de registros centrales en los que se exponga información relativa a esa titularidad real y de unas normas claras de acceso público, de forma que los terceros puedan determinar, en toda la Unión, quiénes son los titulares reales de las sociedades y otras entidades jurídicas.”
2. Posibilidad de exigir inscripción en línea y pago de una tasa para acceder a la información registrada
1.36 … “Los Estados miembros también deben tener la posibilidad de exigir la inscripción en línea con el fin de identificar a cualquier persona que solicite información del registro, así como el pago de una tasa para el acceso a la información registrada.”
3. Calificación del interés legítimo
C 42. “Los Estados miembros deben definir el interés legítimo, como concepto general y como criterio para acceder a la información relativa a la titularidad real en su Derecho nacional.”
4. Plazo máximo para el establecimiento de los registros
C 53… “Los Estados miembros deben establecer registros de la titularidad real para sociedades y otras entidades jurídicas a más tardar el 10 de enero de 2020, y para los fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos, a más tardar el 10 de marzo de 2020.”
5. Plazo máximo para la interconexión europea de registros
C 53… “Los registros centrales deben estar interconectados a través de la plataforma central europea a más tardar el 10 de marzo de 2021.”
6. También afecta a los registros de la propiedad. NUEVO ART 32 ter
“1. Los Estados miembros facilitarán a las UIF y a las autoridades competentes acceso a información que permita la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que tengan bienes inmuebles en propiedad, también a través de registros o de sistemas electrónicos de consulta de datos, cuando se disponga de tales registros o sistemas.”
7. Hacia la armonización e interconexión de registros de la propiedad. NUEVO ART 32 ter
“2. A más tardar el 31 de diciembre de 2020, la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que evalúe la necesidad y proporcionalidad de armonizar la información incluida en los registros y la necesidad de interconectar dichos registros. Cuando proceda, ese informe irá acompañado de una propuesta legislativa.”
Joaquín Delgado Ramos
Registrador de la Propiedad
Transparencia societaria y libertad contractual
El diario El País publicó el pasado 18 mayo un artículo titulado Transparencia societaria y libertad contractual, firmado por el catedrático de Organización de Empresas de la Universidad Pompeu Fabra, Benito Arruñada. En su escrito, el autor señalaba que debíamos felicitarnos por que el Gobierno “haya traspuesto parte de la directiva sobre blanqueo, recientemente reforzada por el Parlamento Europeo, destacando que acierta la nueva regulación al encargar el control y la publicidad al Registro Mercantil, el único integrante de esa cadena que no es elegido por el usuario”.
En su artículo Arruñada concluye que sin embargo “la nueva regulación se queda corta”, y que “cuando al fin se decida a trasponer toda la directiva, tarea en la que lleva casi un año de retraso, nuestro legislador debe ser más ambicioso”.
La transparencia informativa sobre la titularidad real
La Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión llamada IV Directiva antiblanqueo, contiene una regulación de importancia vertebral en la arquitectura legal del sistema preventivo. Me refiero a la transparencia sobre la titularidad real de todas las personas jurídicas domiciliadas en alguno de los estados miembros de la UE.
La idea es muy ambiciosa. Cualquier obligado por razón de su función a cooperar con la normativa antiblanqueo soporta una obligación de identificación del titular real de la entidad con la que aquel se relaciona. Titular real es la persona física última que controla más de un 25% del voto o del capital de la entidad participada directa o indirectamente. Pues bien: la pretensión del legislador es someter a transparencia informativa esos datos. Por cada Estado miembro, se designa un registro central como el mercantil que administra una base de datos completa por referencia a todo tipo de personas jurídicas nacionales y titulares reales. Ese registro no es solamente accesible a quienes están obligados por legislación antiblanqueo a identificar al titular real -el acceso es libre en principio a las autoridades con funciones supervisoras en la materia- sino en general a cualquiera que tenga y acredite un interés legítimo. La propia Directiva contemplaba la internacionalización de la función registral al establecer un deber de interconexión.
En este sentido, la publicación de la Orden de 21 de marzo aprueba los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.
Lo cierto es que la IV Directiva está pendiente de reforma mediante una V Directiva cuya tramitación está muy avanzada. De hecho, el Parlamento europeo acaba de aprobar la que será muy probablemente la versión definitiva de esta última. Contiene a la sazón nuestra proyectada Directiva un robustecimiento del sistema de trasparencia de los titulares reales. Se reforma el artículo 30 de la Directiva antiblanqueo anterior para terminar de perfilar el sistema de internacionalización registral. Queda perfectamente claro ahora que cada Estado miembro debe designar una autoridad encargada del registro, pero esa autoridad debe asegurar una trasparencia completa que alcance no solamente a las personas jurídicas domiciliadas en el Estado sino también a los trusts (fideicomisos). Una institución entre nosotros desconocida como es el trust debe contar con una publicidad en nuestro sistema registral: deberán inscribirse trusts españoles en el registro al menos a los efectos de identificar el titular real. A esto se añade el deber de asegurar una interconexión completa. Esa interconexión es que se establece en Derecho de sociedades para los registros mercantiles desde la Directiva de interconexión y es la misma prevista para los registros concursales en el Reglamento europeo de insolvencia.
Un año de BRIS en cifras
Se cumple un año de la publicación de la Instrucción de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interconexión de los registros mercantiles (BOE 16 de mayo), que supuso el lanzamiento en España del sistema de interconexión de registros mercantiles de los Estados miembros, basado en el portal de justicia en red europea, la plataforma central europea y los registros mercantiles nacionales.
En este primer año los registradores de España han remitido al índice central del Sistema de Interconexión de Registros Mercantiles Europeos (BRIS) la información de 2.960.203 sociedades procedentes de los registros mercantiles existentes en nuestro país. Además, se han respondido 3.589 consultas destinadas a los registros mercantiles y se ha informado de diversas fusiones transfronterizas.
