RESOLUCIÓN DE LA DGSJ y FP 29 de noviembre de 2022, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad por no aportar la declaración de identificación del titular real.
SUPUESTO DE HECHO
El registrador mercantil rechaza el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2020 porque no se acompaña el documento relativo a la declaración del titular real que exige la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio.
Los administradores de la sociedad recurren transcribiendo literalmente la misma argumentación de los recursos que han motivado las Resoluciones de 7 de diciembre de 2021, 10, 11 y 12 de enero, 6 de septiembre y 21 de noviembre de 2022. En todos los casos, la Dirección General ha desestimado el recurso y confirmado la calificación negativa el registrador.
FUNDAMENTOS DE DERECHO del recurrente y de la Resolución de la Dirección General:
1. LA RESERVA DEL RANGO DE LEY
RECURRENTE: La Orden JUS/794/2021 de 22 de julio no respeta el principio de reserva material en cuanto traspone la Directiva (UE) 2015/849, de 20 de mayo, a través de una norma de rango reglamentario, cuando debiera haberse hecho por una de rango de ley.
DGSJ y FP: Cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 junio de 2019 que confirma que la Orden Ministerial que aprueba los modelos de las cuentas anuales es una aplicación material de una obligación preexistente. La Orden Ministerial no crea la obligación de declarar el titular real ni de identificarlo, ambas obligaciones son previas y tienen base legal, en normas de rango de ley. Facilita a los sujetos obligados en el marco de la LPBC el cumplimiento de la obligación de identificación del titular real. Y lo confirma el posterior Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto que reafirma la obligación de la declaración de la identidad de la titularidad real en el depósito anual de las cuentas anuales y modifica la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, que exige una declaración anual para los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos. Y otras disposiciones como el Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, sobre régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera o el Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Auditoría.
Posteriormente el Real Decreto-ley 7/2021, 27 de abril que lleva a cabo la transposición de la Directiva (UE) 2018/843 de 30 de mayo, introduce una nueva Disposición Adicional Tercera en la Ley 10/2010, de 28 de abril, relativa al Registro de Titularidades Reales.
2. LA CALIFICACIÓN NEGATIVA EN ESTE CASO EXCEDE DEL CONTROL DE LEGALIDAD DEL REGISTRADOR
RECURRENTE: La calificación objeto del recurso excede del deber de control de legalidad del registrador, porque el documento relativo a la declaración del titular real no forma parte del depósito de las cuentas anuales, conforme a la Ley de Sociedades de Capital y el Reglamento del Registro Mercantil.
DGSJ y FP: Al tratarse de una obligación legal cuya materialización se produce con el depósito de cuentas anuales, el registrador ostenta competencia para rechazar dicho depósito, si las cuentas anuales no vienen acompañadas de todos los documentos que resultan de los modelos oficiales aprobados desde 2018 hasta la Orden JUS/794/2021.
3. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
RECURRENTE: En cuanto a la intimidad personal, el recurrente manifiesta que la titularidad real de una empresa en relación a las personas físicas que ostenten más de un 25% del capital social de la misma, supone una vulneración de la intimidad personal.
En cuanto a la protección de datos de carácter personal: “La infracción en materia de datos se produce cuando el acceso a dichos datos no puede ser limitado, si tenemos en cuenta que cualquier persona puede, libre e injustificadamente, solicitar las cuentas anuales de cualquier sociedad.
DGSJ y FP: Resulta imposible determinar a priori si el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, acompañado del formulario del titular real puede dar lugar o no a la vulneración de las normas sobre protección de datos.
La cuestión viene regulada en la actualidad por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 10/2010, relativa al “Acceso al Registro de Titularidades Reales”, en la que se indica que “corresponde al Ministerio de Justicia garantizar y controlar el acceso a la información contenida en el Registro de Titularidades Reales en las condiciones establecidas en la ley que reglamentariamente se determine”. Estableciendo tres niveles de acceso: autoridades (acceso gratuito y sin restricción), sujetos obligados (acceso para el cumplimiento de sus obligaciones en materia de identificación del titular real) y terceros no incluidos en los apartados anteriores (acceso “exclusivamente” a los datos de nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad y la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al órgano de gestión de la misma).
La DGSJ y FP desestima el recurso y confirma la calificación negativa del registrador.
RESOLUCIÓN DE LA DGSJ y FP 31 de enero de 2023
Idéntica Resolución a la anterior, en cuanto a la sociedad recurrente y sus argumentos (en este caso, respecto de las cuentas anuales del ejercicio 2021), así como en cuanto a los Fundamentos de Derecho de la Dirección General, con la particularidad que la Resolución se dicta con posterioridad a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2022, por lo que la Dirección General hace una referencia obligada a ella muy clarificadora:
– La Sentencia no tiene el alcance de prohibir en todo caso la publicidad del contenido del Registro de Titularidades Reales.
– La información sobre el titular real debe ser accesible, en todo caso, a toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo.
– La obligación de proporcionar la información sobre titularidad real al Registro Mercantil a efectos de su conservación no queda afectada por la sentencia sino confirmada.
LA SENTENCIA DEL TJUE 22 NOVIEMBRE DE 2022
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituido en Gran Sala, declara INVÁLIDO el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1, punto 15, letra c), de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, en el sentido que dicho artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), establece, en su versión así modificada, que los Estados miembros deberán garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio esté en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.
El acceso del público en general a la información sobre la titularidad real constituye una injerencia grave en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de los datos de carácter personal consagrados respectivamente en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
En cuanto a la intimidad personal, el recurrente manifiesta que la titularidad real de una empresa en relación a las personas físicas que ostenten más de un 25% del capital social de la misma, supone una vulneración de la intimidad personal
Tal injerencia grave está justificada en el respeto al principio de legalidad en cuanto que está prevista en un acto legislativo, a saber, la Directiva antiblanqueo modificada y siempre que la información sobre la titularidad real sea adecuada, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación con las finalidades de la Directiva antiblanqueo. La puesta a disposición del público en general de información que sí guarda ese tipo de relación no menoscaba de modo alguno el contenido esencial de los derechos fundamentales de que se trata.
La prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo constituye un objetivo de interés general que puede justificar injerencias, incluso graves, en derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta.
La injerencia debe tener los siguientes caracteres: idóneo, necesario y proporcionado.
– IDÓNEO: El acceso al público en general a la información sobre la titularidad real es idóneo para contribuir a la consecución del objetivo.
– NECESARIO: No puede demostrarse la estricta necesidad de la injerencia, basándose en el hecho de que el criterio del “INTERÉS LEGÍTIMO”, de la Directiva antiblanqueo en su versión anterior, era difícil de aplicar y podría dar lugar a decisiones arbitrarias.
– PROPORCIONADO: La injerencia no presenta carácter proporcionado, por falta de claridad y precisión y por el acceso de cualquier miembro del público en general “como mínimo” a la información contemplada en esta disposición y la previsión conferida a los Estados miembros de dar acceso a “información adicional”.
En cuanto a la ponderación entre la gravedad de la injerencia y la importancia del objetivo de interés general perseguido, el Tribunal de Justicia reconoce que, dada su importancia, este objetivo puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta. Sin embargo, el régimen introducido por la Directiva 2018/843 representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios.
COMENTARIO FINAL
La publicidad del documento relativo al titular real comprendido en el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil ha seguido con prudencia el criterio de la antigua versión de la Directiva 2015/849 (artículo 30.5.c) y de la legislación hipotecaria en materia de publicidad formal (art. 221 LH, art. 332 RH y art. 80 RRM). No es posible el acceso directo y en línea a tal información, sino que debe ser expresamente solicitada mediante certificación y acreditando un interés legítimo.
Belén López Espada
