Cuando una sociedad mercantil decide desarrollar su actividad en España puede optar por una filial con personalidad jurídica o una sucursal que carezca de dicha personalidad. Dicha decisión, que puede obedecer a multitud de factores, puede tener relevancia a efectos de la responsabilidad jurídico-penal por blanqueo de capitales en la medida en la que el Código Penal español diferencia el tipo de responsabilidad y ciertas consecuencias en función de que una entidad tenga o no reconocida personalidad jurídica. La peculiaridad de las sucursales es que carecen de personalidad jurídica propia, por lo que no resulta aplicable directamente el art. 31 bis CP que regula este tipo de responsabilidad. No se ven afectadas ni por la pena de disolución ni por la pena de multa.
Desde el punto de vista del Derecho registral existe una amplia regulación en los arts. 295 a 308 RRM consagrados a “la inscripción de las sucursales y de los empresarios extranjeros”. La Resolución de la DGRN de 7 de noviembre de 1998 establece que “la noción de la sucursal, lejos de ser unívoca, es susceptible de ser configurada en forma diversa, según sea contemplada desde la óptica del Derecho comunitario, del Derecho registral o del Derecho fiscal (…)”, considerando que, a efectos del art. 295 RRM, “la creación de la sucursal y, por tanto, la calificación de un establecimiento como permanente, tal como es entendido en el contexto del Reglamento, supone por parte de la sociedad matriz, exclusivamente, el acuerdo de apertura de un centro negocial secundario, dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, que realice en todo o en parte las actividades propias de la sociedad y en nombre de ésta realice la actividad jurídica”.
El reciente Auto de 10/1/2010 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 en las DP 40/2016 decreta el sobreseimiento libre y definitivo respecto del investigado persona jurídica ENTIDAD INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA EUROPE S.A (ICBC LUXEMBURGO), a pesar de la existencia de indicios de que “desde el principio, su modelo de negocio bancario se dirigió a captar el efectivo de sus nacionales, que acudían físicamente a la sucursal de la calle Recoletos portando en mochilas, bolsas y cajas las remesas de efectivo que abonaban en las cuentas de sus sociedades o en las personales, para transferirlas en un breve plazo de tiempo, a veces de inmediato, a China, siguiendo así una estructura de blanqueo de capitales que resulta consumada con la llegada del dinero a China. De esta forma, «ICBC» funcionaba como un canal de blanqueo de rentas ilícitas originadas en las economías sumergidas del fraude fiscal y contrabando de organizaciones criminales”.
El fundamento de ese sobreseimiento radica en que “el art. 31 bis CP exige, para el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que las personas físicas investigadas actúen en nombre y representación de la persona jurídica. A lo largo de la instrucción se ha podido comprobar que las actuaciones de los directores generales (…) fueron siempre en el marco de los poderes para actuar en nombre y representación de ICBC Sucursal en España, nunca ICBC Luxemburgo, persona jurídica imputada de la cual no tienen poderes de representación, conforme consta en las escrituras presentadas. Igualmente se ha podido comprobar en las declaraciones de los mismos en sede judicial el nulo intercambio de información operativa de dicha persona jurídica”. Al quedar excluida del procedimiento penal la persona jurídica extranjera, ya no será posible aplicar la pena de multa, que podría haber alcanzado una suma de varios millones de euros.
El art. 31 bis CP exige en el nivel directivo de la persona jurídica no sólo actuar “en nombre”, sino también “por cuenta” de la persona jurídica, criterios de imputación que el Auto implícitamente asume como sinónimos. Y si se entiende que los directores generales de la sucursal son personas sometidas al nivel directivo de la persona jurídica extranjera, sólo exige actuar “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta” de la persona jurídica. Sin duda estamos ante una cuestión que suscitará controversias en futuros procedimientos.
Bernardo José Feijoo Sánchez
