RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA de 16 diciembre de 2024 (BOE de 7 de febrero de 2025, nº 33), en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Sevilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades de responsabilidad limitada.
SUPUESTO DE HECHO
Se presenta en el Registro Mercantil una escritura en la que se elevan a público los acuerdos sociales sobre la fusión de dos sociedades limitadas, en la que la sociedad absorbida está íntegramente participada por la sociedad absorbente. Los acuerdos se adoptan en Junta Universal y por unanimidad. Se manifiesta en la escritura que la sociedad absorbida carece de trabajadores y que la fusión no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente.
El registrador mercantil resuelve no practicar la inscripción, porque considera aplicable el artículo 9.2 del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, en cuanto al derecho de información de los trabajadores, siendo por tanto, necesario el informe de los administradores previsto en el artículo 5 del Real Decreto Ley, no considerando suficiente a tal efecto la manifestación relativa a que “no produce efecto alguno sobre el empleo en la sociedad absorbente”, manifestación que considera el registrador da cumplimiento a la constancia en el proyecto de la modificación estructural, de la mención exigida en el apartado 7º del artículo 4.1 del mencionado Real Decreto, pero que no cumple con las exigencias del derecho de información de los trabajadores, en este caso, de la sociedad absorbente, no siendo necesario respecto de la sociedad absorbida puesto que carece de ellos.
El notario interpone el recurso, no obstante, haberse subsanado la escritura por el interesado e inscrito en el Registro Mercantil. El notario fundamenta su recurso en las siguientes afirmaciones: “la no incidencia de la fusión sobre el empleo es sólo el resultado de la falta de sucesión de empresa, dada la inexistencia de trabajadores en la absorbida; es que la fusión no produce efecto alguno, ya directo, ya indirecto, reflejo o inducido, sobre el empleo de la absorbente”. “Además de querer dar satisfacción a un derecho de información que carecería de objeto, la calificación viene a complicar el procedimiento de fusión”. Y considera que el derecho de información general y consulta de los trabajadores ya está reconocido en el Estatuto de los Trabajadores (artículos 44 y 64 del Real Decreto Ley 2/2015, de 23 de octubre).
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública considera que en el supuesto de hecho de este recurso en concreto “concurre una circunstancia que debe considerarse determinante, como es el hecho de que, como se expresa en la escritura calificada, la sociedad absorbida está íntegramente participada por la absorbente”
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DIRECCIÓN GENERAL
La Dirección General manifiesta que “la protección de los distintos intereses que pueden resultar afectados en modificaciones estructurales de sociedades mercantiles como es la fusión se disciplina legalmente mediante la regulación de un procedimiento de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos previstos por el legislador. Pero, habida cuenta de la diversidad de los intereses potencialmente afectados (…) la mayor o menor complejidad de ese procedimiento legalmente previsto para su protección viene determinada por la presencia en cada situación concreta de unos u otros intereses”.
La Dirección General recuerda que la ley trata de simplificar los trámites en aquellos procesos de fusión menos complejos, en las llamadas “fusiones simplificadas” como es este caso, de sociedades íntegramente participadas. Pero que “por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española impone en cualquier caso la salvaguarda –en distinto grado– de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”. Y aunque la tutela de los trabajadores resulta de la legislación laboral (artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores) no puede omitirse el cumplimiento de la obligaciones y derechos de la Ley de Modificaciones Estructurales y recuerda la vigencia del artículo 227.2 del Reglamento del Registro Mercantil relativo a la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de los documentos informativos obligatorios en la fase preparatoria de la fusión (Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2023).
Pero, este punto la DGSJ y FP reconoce que se ha planteado por algunos comentaristas, respecto del artículo 9 del Real Decreto-ley 5/2023 si, en determinados casos, y a pesar de la literalidad de este precepto, pudiera prescindirse del informe de los administradores destinado a los trabajadores sobre la fusión en supuestos en que, como ocurre en el presente caso, la sociedad absorbida carece de trabajadores, aquella es acordada por unanimidad en junta universal y se pone de manifiesto en el proyecto de fusión que ésta no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente.
Y considera que en el supuesto de hecho de este recurso en concreto “concurre una circunstancia que debe considerarse determinante, como es el hecho de que, como se expresa en la escritura calificada, la sociedad absorbida está íntegramente participada por la absorbente”.
La Dirección General añade: “Por ello, la regla general del citado artículo 9 (aplicable, como ha quedado expuesto, a todas las modificaciones estructurales, sin distinguir entre las fusiones internas o las transfronterizas) debe ceder ante una norma especial prevista para las fusiones internas como es la del artículo 53 del Real Decreto-Ley 5/2023, relativa a la absorción de sociedad íntegramente participada” y que, por tanto, “la fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada no afecta sustancialmente a la estructura de poder ni a la composición societaria porque la sociedad absorbente ya disponía de la totalidad de las participaciones representativas de capital de la sociedad absorbida, de suerte que se trata de una mera reorganización societaria”.
La Dirección General revoca la calificación registral, “atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso”.
COMENTARIO
La Dirección General realiza en esta Resolución una novedosa interpretación “sistemática” de los artículos 9.2 y 53 del Real Decreto-ley 5/2023, considerando que, en este supuesto concreto, cuando se trate de fusiones de sociedades íntegramente participadas, el artículo 9.2, como regla general de todas las fusiones, cede ante el artículo 53, como regla especial, excluyendo la aplicación del artículo 9.2 y, por tanto, de la exigencia del informe de los administradores dirigido a los trabajadores, como norma de protección de los mismos.
Belén López Espada
