LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES DEFINITORIAS DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO
Sentada por la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto D-26/13, la exclusión del control de contenido de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o servicio u objeto principal del contrato, a efectos de determinar su posible carácter abusivo, la letra del artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE revela la conexión entre el juicio de abusividad y el de transparencia.
El examen del control de transparencia por la jurisprudencia fue posterior al del control de incorporación y abusividad.
Así pueden ser declaradas abusivas las cláusulas que provoquen subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo, que no objetivo de precio y prestación. La transparencia material va más allá de la redacción gramaticalmente clara y comprensible así como tipográficamente legible, centrándose su control en “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de ejecución o desarrollo del mismo” (sentencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo nº 21/2013, de 9 de mayo trayendo a colación la sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo).
LA TRANSPARENCIA EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y LA INTERVENCIÓN NOTARIAL EN LA FASE PRECONTRACTUAL
La doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo nº 171/2017, de 9 de marzo o de 29 de enero del 2018) considera la intervención notarial en el ámbito del juicio de transparencia, como un elemento a valorar “en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas… y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia” señalando como momento idóneo, no el del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario usualmente simultáneo al de la compraventa, sino en la fase precontractual, como se proyecta en la Ley 5/2019, de 15 de marzo.
“Pueden ser declaradas abusivas las cláusulas que provoquen subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo, que no objetivo de precio y prestación”
La intervención notarial se materializa en el acta previa al otorgamiento de la escritura pública, en la que se hará constar que se ha comprobado el cumplimiento de la entrega en plazo de la documentación legal que exige el artículo 14 de la LCI así como de la manifestación formal del prestatario acerca del asesoramiento notarial del contenido contractual de la hipoteca.
LA SEGURIDAD JURÍDICA
La LCI suscita cuestiones a resolver por los operadores jurídicos.
Así, sin ánimo exhaustivo y a la luz del artículo 15 de la LCI la información adicional que el prestamista suministrará al prestatario parece que será a requerimiento de éste y no se incluirá en el acta a la vista del mandato imperativo que el artículo 14.1 LCI impone respecto de la documentación ya mentada, ausente en la redacción de su punto 2, si bien sería conveniente su firma por el prestatario; la conveniencia de la recepción por el notario de la documentación con antelación suficiente para examinarla antes de la preparación del acta; el acta es prueba a favor del cumplimiento del principio de transparencia en beneficio de las dos partes que no exime a las entidades de sus deberes de transparencia y obliga al cumplimiento del deber de diligencia de todos los implicados, implementándola y , por último únicamente se remite al registrador una reseña del acta pero ésta no se acompaña necesariamente a la escritura por lo que será difícil que la calificación se extienda a su contenido.
La resolución de las dudas interpretativas y cuestiones que suscite la LCI deberán resolverse siempre en el marco de la seguridad jurídica evitando la creación de nichos de litigiosidad con su nocivo efecto en el sistema español de concesión de préstamos y créditos hipotecarios que ha permitido el acceso al derecho de propiedad inmobiliaria a numerosas familias españolas.
Eduardo Baena
