La protección de la vivienda habitual: cuestión de orden público

La titularidad registral de los bienes de personas casadas queda afectada por el régimen aplicable a los efectos patrimoniales de su matrimonio, ya sea el régimen legal o convencional, y también en el caso de que la ley aplicable sea extranjera.

Ahora bien, determinados preceptos, como es el caso del artículo 1320 del Código Civil –integrante del régimen primario-, pueden entenderse basados en razones de orden público y por ende ser de aplicación con independencia de la ley rectora del régimen económico matrimonial. Como es bien sabido, dicho precepto exige que concurra el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges.

En efecto, del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, se desprende que la vivienda habitual es una excepción a las reglas generales sobre ley aplicable determinada por el mismo. El considerando 53 expresamente incluye en el concepto de “leyes de policía” a las normas para la protección de la vivienda familiar, advirtiendo, eso sí, que esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial ha de interpretarse en sentido estricto. Por su parte, el artículo 30 se refiere a las leyes de policía estableciendo que “son disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos […] hasta el punto de ser aplicables a toda situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial en virtud del presente Reglamento”.

Así lo afirma la reciente Resolución de 26 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, entendiendo en consecuencia aplicable el citado artículo 1320 del Código Civil (o el análogo de la Compilación Balear aplicable al supuesto resuelto) a un vendedor, casado bajo el régimen legal supletorio de Gran Bretaña (de separación de patrimonios), titular privativo de la vivienda, quien, por tanto, ha de manifestar si la vivienda es o no habitual pues en caso afirmativo requiere del consentimiento de su cónyuge para la venta o, en su caso, autorización judicial supletoria.

Para proteger a uno de los cónyuges frente a iniciativas unilaterales del otro se impone la exigencia del consentimiento para actos dispositivos. El consentimiento se presenta como “declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno […] por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión” (Sentencia del Tribunal Supremo 584/2010, de 8 de octubre).

No obstante, es posible que el domicilio del disponente no coincida con la vivienda habitual de la familia, o incluso cabe la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios separados (Resolución de 9 de octubre de 2018). De hecho, no existe un concepto en nuestra normativa civil de vivienda habitual lo que exige analizar caso por caso. En general, se ha considerado como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendido como centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hubiera (cfr. Resoluciones de 18 de febrero y 28 de octubre de 2021).

Para evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige, cuando la Ley aplicable imponga el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges, que el disponente manifieste que la vivienda no tiene aquel carácter. Se exige rigor en esa manifestación sin que sean admisibles expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas, como que los vendedores no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación» o, por ejemplo, “la mera afirmación de que el acto dispositivo cumple todos los requisitos legales” (Resolución de 28 de julio de 2021).

Por otra parte, como advierte la Resolución de 26 de enero de 2022, si el acto dispositivo tiene por objeto únicamente una participación indivisa de la vivienda debe tenerse en cuenta que el derecho individual de un comunero casado sobre el uso o goce de la cosa común no derivará naturalmente del título de comunidad, sino de un eventual acuerdo comunitario (cfr. Resoluciones de 10 de noviembre de 1987 y 11 de enero de 2018).

Por último, recuerda la Resolución de 5 de junio de 2023 que los artículos 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario no son aplicables respecto de actos dispositivos realizados por persona divorciada. Como afirmó la Resolución de 17 de mayo de 2005, «cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1320 del Código Civil.»

Dulce Calvo