La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 2171/2024, de 8 de mayo, ha levantado un gran revuelo entre los distintos operadores jurídicos, provocando cierta intranquilidad en las entidades bancarias que financian la mayoría de las compras de inmuebles en España. En estas notas trataré de aclarar que, por un lado, esta Sentencia no ha cambiado nada que no se dedujera ya de lo establecido en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y, por otro, que nuestro sistema registral tiene operativas todas las herramientas tecnológicas que permiten garantizar la plena seguridad jurídica en estas operaciones de financiación. 

Veamos en primer término los hechos que han motivado este pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo. Se firmaron dos escrituras. La primera era una disolución del condominio existente entre cuatro hermanos y su madre sobre una finca que se habían adjudicado en las operaciones particionales practicadas a la muerte de su padre y esposo respectivamente. La escritura fue otorgada por uno de los cuatro hermanos, por sí y en representación de los otros tres y de su madre, haciendo uso de un poder especial que todos ellos le habían concedido para la liquidación de la sociedad de gananciales que rigió el matrimonio de sus padres y para la partición de la herencia del padre. El notario autorizante consideró suficiente el citado poder y se firmó la escritura de disolución de comunidad, adjudicándose el mismo apoderado el pleno dominio de la vivienda en cuestión. A continuación, el adjudicatario de la finca otorgó una segunda escritura constituyendo hipoteca en garantía del préstamo necesario para la adquisición realizada. Los representados interpusieron demanda y consiguieron que se declarase la nulidad de la escritura de disolución de comunidad por haber actuado el apoderado sin poder suficiente para ello. 

Hubiera bastado justificar la entrada -con minutos y segundos, que es como queda reflejada en el Registro- de la primera escritura antes de la firma de la segunda para evitar que a esta le afectase la nulidad de la primera

La cuestión que se plantea es si la nulidad de la primera escritura afecta también a la escritura de hipoteca o, por el contrario, hay que entender que el acreedor hipotecario que ha inscrito su derecho en el Registro está protegido por el principio de fe pública del artículo 34 de la Ley. Es aquí donde la Sala Primera aclara que, para que se entienda cumplido el requisito de que el tercero adquiera su derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, es necesario que el documento del que deriva la titularidad del transmitente conste al menos presentado en el Registro antes del otorgamiento de la escritura por la que adquiere el tercero, aunque su inscripción definitiva se produzca con posterioridad.

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo es plenamente coherente con la letra del artículo 34, y con su interpretación coordinada con otros preceptos de la misma Ley, como los artículos 24 y 25. Uno de los presupuestos necesarios para que se aplique el principio de fe pública es que quien transmite el derecho aparezca respaldado por la legitimación registral que resulta de la inscripción, y los efectos de esta se retrotraen a la fecha de la presentación del título (art. 24 LH). Por tanto, es lógico que el Supremo exija que dicho título esté presentado cuando el tercer adquirente formalice su adquisición para que este quede plenamente protegido por la fe pública. 

Esta conclusión se ha visto plenamente reforzada con la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, que ha implantado la llevanza del Registro por medios electrónicos. En concreto, el nuevo artículo 246 de la LH establece que uno de los extremos que deben hacerse constar en el asiento de presentación es el momento exacto de la recepción del título presentado, señalando el 248 que «Se entenderá como hora de presentación de los documentos ingresados en el Registro la que conste en el asiento de presentación. Los asientos de presentación se extenderán por el orden de recepción en el libro de entrada de los respectivos títulos en el Registro». Y por eso, en los asientos de inscripción se hace constar la hora de la presentación, que no es otra que la hora de entrada. De todo lo anterior cabe colegir racionalmente que, si los efectos de la inscripción se retrotraen a los del asiento de presentación y éste se retrotrae al momento exacto de la recepción del título en el Registro, es decir al momento de su entrada, los efectos de la inscripción -si llega a producirse, como en el caso resuelto por el Tribunal Supremo- se retrotraen al momento de la entrada y la inscripción de la segunda escritura de préstamo hipotecario hubiera quedado amparada por la fe pública registral.

Lo anterior es muy importante porque el TS dice que «Sin embargo, la sentencia prescinde de que, en este supuesto que juzgamos, tal como resulta de los hechos acreditados en la instancia, en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca (que, como hemos dicho, es el momento al que debe estarse para el requisito de la previa inscripción del art. 34 LH) todavía no estaba presentado en el Registro de la Propiedad el título del partícipe en la comunidad por el que se adjudicaba la propiedad de la finca. De este modo, no negamos la buena fe del Banco, pues pudo creer razonablemente que el prestatario era propietario de la finca en virtud de la recién otorgada escritura de extinción del condominio, pero sí debemos constatar que carecía del previo requisito de la inscripción del art. 34 LH, pues dada la inmediatez con la que se otorgaron ambas escrituras, su remisión telemática no puede obviar que cuando se otorgó la escritura de hipoteca no estaba presentada en el Registro la escritura de extinción del condominio». En definitiva, hubiera bastado justificar la entrada -con minutos y segundos, que es como queda reflejada en el Registro- de la primera escritura antes de la firma de la segunda para evitar que a esta le afectase la nulidad de la primera.

Procede llamar a la tranquilidad a los operadores jurídicos, puesto que el sistema registral ofrece todas las herramientas -jurídicas y tecnológicas- para que las adquisiciones de fincas con financiación hipotecaria puedan llevarse a cabo con la absoluta garantía de la protección jurídica, tanto del adquirente como de la entidad financiadora

En la actualidad, teniendo en cuenta el sistema de notas simples online que está habilitado para que los notarios puedan cumplir con su obligación de solicitar información registral antes del otorgamiento de la escritura (art. 175 Reglamento Notarial), puede realizarse cualquier operación de financiación de una adquisición de un inmueble con total garantía para la entidad financiera. Basta con que, una vez firmada la escritura de adquisición de la finca, se presente electrónicamente de forma inmediata en el Registro. A continuación, el notario puede acceder a la nota simple online que ya estará actualizada con la referencia al hecho de que se ha producido la entrada electrónica de la escritura de adquisición previa de que se trate. Dicha nota simple actualizada puede incorporarse a la escritura de hipoteca para que quede constancia de que la firma de esta última se ha realizado después de la entrada de la compra en el Registro. Igual resultado justificativo podrá alcanzarse si antes de la segunda firma se obtiene el acuse de recibo automático -con su sello de tiempo en minutos y segundos- correspondiente a la presentación electrónica en el Registro de la primera escritura, incorporándose igualmente a la escritura de hipoteca.

Consecuentemente, a la vista de lo expuesto, creo que procede llamar a la tranquilidad a los operadores jurídicos, puesto que el sistema registral ofrece todas las herramientas -jurídicas y tecnológicas- para que las adquisiciones de fincas con financiación hipotecaria puedan llevarse a cabo con la absoluta garantía de la protección jurídica, tanto del adquirente como de la entidad financiadora. El perjuicio sufrido por el acreedor hipotecario en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo tiene su origen en el inadecuado control del alcance de las facultades del apoderado que interviene en la escritura de disolución de comunidad. No debe olvidarse que, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el control de legalidad que realiza el registrador no puede extenderse a la suficiencia de las facultades de los apoderados que intervienen en las escrituras públicas. Además, la sentencia pone de manifiesto la trascendencia de la presentación electrónica inmediata a la firma de los documentos autorizados, no solamente para ganar prioridad, sino también para ganar legitimación.

Basilio Aguirre