Mediante las Sentencias 147 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve una de las cuestiones que mayores quebraderos de cabeza ha causado a los sufridos ciudadanos y a sus abogados, pero también a los bancos que les prestaron un día con garantía hipotecaria y, por supuesto, a los órganos judiciales que, hasta ahora, habían decidido de forma dispar si el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que se devenga cuando se firma la escritura pública lo paga el que da el dinero o el que lo recibe.

Y decide que lo paga el deudor del préstamo hipotecario. En el mismo sentido había resuelto parte de la jurisprudencia menor, por ejemplo Sentencia 20/2018 de 11 de enero de la Sección 4ª A.P. Murcia, y, dentro de su competencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 24 de mayo de 2017.

Hay que dejar los prejuicios a un lado, aunque cueste. No se trata de posicionarse a favor del ciudadano o del banco ni de lo que cada uno pueda creer más razonable o mejor, sino de que la opción contraria, que fue la que la misma Sala había patrocinado en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se tenía en pie.

Aquella sentencia, importante por muchas razones, tuvo que pronunciarse sobre gran parte de las frecuentes acusaciones de abusividad de los consumidores de productos hipotecarios pero no hiló fino al abordar la cuestión de la fiscalidad del documento, que, desde luego, no era la principal. La doctrina que sentó era perfectamente asumible, lo que falló entonces fue su aplicación porque los tres párrafos que dedica a la cuestión aquella sentencia de 2015 se pueden resumir diciendo que el banco no puede cargar al prestatario los impuestos que le corresponde pagar a él y que estando previsto en la legislación fiscal que la cuota variable del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (la antigualla de  cuota fija por timbre no importa ahora) la pague el acreedor hipotecario,  la estipulación en contrario debe ser anulada por abusiva.

«No se trata de posicionarse a favor del ciudadano o del banco ni de lo que cada uno pueda creer más razonable o mejor, sino de que la opción contraria, que fue la que la misma Sala había patrocinado en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se tenía en pie»

El problema es que el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, no mencionado en ningún apartado de la sentencia, dice que ese impuesto lo paga el prestatario y por eso el Tribunal Supremo se ve obligado a rectificar en las sentencias de 2018 su anterior criterio, recogiendo en la argumentación que no cabe dudar de la legalidad y constitucionalidad de dicho artículo reglamentario al haberse pronunciado expresamente a su favor tanto la Sala Tercera del mismo Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional.

En definitiva, en este caso el banco no trasladó abusivamente al cliente un pago que a él correspondía. El cliente debe pagar porque lo dice la normativa tributaria, no porque lo diga el banco.

La legislación sobre los tributos no reconoce a los particulares una capacidad de negociación que pueda hacerse valer frente a la Administración Fiscal. Si dice que corresponde al cliente pagar AJD la liquidación tributaria se le gira al cliente haya pactado lo que haya pactado.

Después de pagar, cliente y banco pueden reclamarse el cumplimiento de los acuerdos que hayan alcanzado, si son lícitos. Por ejemplo, si se pacta en la escritura, como gancho comercial, que el banco se hace cargo del impuesto, la oficina liquidadora recibe del cliente el importe pero éste tiene derecho a que el banco le reintegre lo satisfecho y, si no lo hace, a llevar el asunto al juzgado.

Pero, claro, si lo pactado es lo contrario y coincide con lo que estipula la legislación tributaria, es decir, que el impuesto lo paga el cliente, no puede éste ni negarse a pagar frente a Hacienda ni pedir al banco que le devuelva el importe. No existe razón que lo justifique.

Se han anunciado recursos ante el TJUE buscando en Luxemburgo una rectificación de la doctrina del TS español, como la que se obtuvo respecto de las cláusulas suelo. No creo que sea esa la vía porque la legislación comunitaria de protección de los consumidores no es aplicable, según la jurisprudencia del propio TJ, a las disposiciones nacionales que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o con carácter supletorio. Parece más eficaz, aunque no tenga efecto retroactivo, plantear una rectificación de la normativa fiscal.

Álvaro José Martín Martín