RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA de 11 de septiembre de 2023 (BOE de 25 de octubre, nº 255), en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se suspende una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

SUPUESTO DE HECHO

En la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, se solicita al notario autorizante que mantenga la aportación realizada, en metálico, en depósito hasta que se le acredite la titularidad de una cuenta bancaria abierta a nombre de la sociedad que se constituye, requiriéndole para que, en ese momento, efectúe transferencia bancaria a dicha cuenta. Transcurridos los cinco días siguientes al otorgamiento de la escritura, no se acredita que se haya abierto una cuenta bancaria a nombre de la sociedad que se constituye, y por tanto, no queda acreditado que se haya depositado el importe íntegro que compone el capital social a la citada cuenta bancaria a nombre de la sociedad. Tampoco consta en la escritura fundacional, la manifestación del socio fundador que respondería frente a la sociedad y frente a los acreedores de la realidad de la aportación (artículos 62 y 78 de la Ley de Sociedades de Capital y 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil).

Mediante diligencia, el notario autorizante conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, rectifica la escritura de constitución, en el sentido, de sustituir la aportación en metálico (aportación dineraria), por la aportación de un derecho de crédito contra el mismo notario autorizante (aportación no dineraria), como consecuencia de haber ingresado la cantidad aportada en la cuenta de depósitos de clientes de la notaría.

El registrador suspende la inscripción, porque estima que tal sustitución precisa el consentimiento expreso, a través de sus representantes, de la socia fundadora, en cuanto que el tipo de aportación es un elemento esencial de la constitución de una sociedad, por lo que su alteración requiere para su eficacia el mismo consentimiento que el contrato fundacional (cfr.–, artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil), no siendo suficiente, a tal efecto, una diligencia de subsanación efectuada por el notario (Resolución DGRN de fecha 16 de febrero de 1998).

El registrador suspende la inscripción, porque estima que tal sustitución precisa el consentimiento expreso, a través de sus representantes, de la socia fundadora, en cuanto que el tipo de aportación es un elemento esencial de la constitución de una sociedad, por lo que su alteración requiere para su eficacia el mismo consentimiento que el contrato fundacional

El notario en su recurso alega que, al tratarse de un único socio fundador, el negocio jurídico fundacional unipersonal no es propiamente un contrato de sociedad. Alude también al principio de conservación del negocio jurídico, al considerar “irrelevante” el defecto indicado por el registrador y considera similares, una aportación en metálico y una aportación de un crédito, expresando que no existe naturaleza jurídica diferente y considerando de “motu propio” que la diferencia entre los dos tipos de aportaciones es puramente formal y que la “reconversión” de la aportación no produce perjuicio, ni para el socio aportante ni para terceros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DIRECCIÓN GENERAL

La Dirección General recuerda la doctrina ya reiterada en esta materia, citando varias Resoluciones, entre ellas, y más recientes, la de 7 de enero (motivada por el mismo notario) y 26 de noviembre de 2020 que señalan: “Que el artículo 153 del Reglamento Notarial permite la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar, incluso, a elementos relevantes del negocio de que se trate, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad, que se trata de mero error material, por resultar así atendiendo al contexto del documento y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado. En tales supuestos la legislación notarial no exige un nuevo consentimiento de los otorgantes”.

Y añade que los supuestos en que el notario puede rectificar la escritura sin intervención de los otorgantes deben ser interpretado restrictivamente, sin que pueda, en ningún caso, sustituir la voluntad de los mismos. 

En el caso que nos ocupa, la Dirección General indica que “resulta con claridad que el notario recurrente interpreta la eventual voluntad del socio fundador y le atribuye un determinado valor modificatorio del contenido de la escritura pública”, partiendo de la irrelevancia del defecto advertido, de la similar naturaleza jurídica de las aportaciones realizadas o de la falta de perjuicio para el socio o terceros. Y añade la Dirección General que “es al socio fundador a quien corresponde llevar a cabo ese juicio de relevancia y conveniencia y a quien le corresponde optar por la solución más conveniente a sus intereses”.

Finalmente, resulta que durante la tramitación del recurso interpuesto, y antes, que el registrador emitiera su informe, el defecto fue subsanado, mediante una nueva diligencia, en la que el socio fundador ratificó la diligencia extendida por el notario conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial y se daba por enterado de la responsabilidad solidaria por la realidad de las aportaciones realizadas, practicándose la inscripción, que es lo que debiera haberse hecho desde el principio, evitando un recurso innecesario.

Belén López Espada