RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA de 4 de diciembre de 2023 (BOE de 27 de diciembre, nº 309), en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIV de Madrid a inscribir la escritura de escisión de una sociedad.
RESOLUCIÓN DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA de 5 de diciembre de 2023 (BOE de 27 de diciembre, nº 309), en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.
Ambas Resoluciones tienen idéntico contenido, por lo que el comentario está referido a las dos.
SUPUESTO DE HECHO
Constituida una sociedad de responsabilidad limitada, en los estatutos sociales se establece que el cargo de administrador será retribuido y su remuneración podrá ser dineraria o en especie, y consistir en uno, varios o todos los conceptos que se enumeran: cantidad fija anual, dietas por asistencia a las reuniones del consejo de administración, participación en beneficios, una retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, entrega de acciones, una indemnización por cese, el abono por la sociedad de los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
A continuación, indican los Estatutos sociales que «corresponderá a la Junta General la determinación del concreto sistema o sistemas retributivos a percibir por los administradores, así como la concreción de los indicadores, parámetros o referencias a aplicar en los respectivos sistemas de retribución, los cuales permanecerán vigentes en tanto no se apruebe su modificación por la propia Junta General».
El registrador suspende la inscripción, porque no se determina el sistema de retribución, sino que dejan al arbitrio de la Junta general la elección de alguno o varios de los que se señalan, lo cual es contrario a lo que dispone la Ley de Sociedades de Capital y a la seguridad jurídica de los socios y de los administradores.
El Administrador Único de la sociedad interpone el recurso gubernativo, alegando que el registrador realiza una lectura errónea del contenido de los artículos 217 y 218 de la Ley de Sociedades de Capital. El recurrente considera aplicable la libre autonomía de la voluntad de los socios consagrada en el artículo 28 de la misma Ley y cita la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de agosto de 2019, entendiendo que lo único que establece y ordena la norma es que, sean los que sean los sistemas de retribución admisibles, éstos consten en Estatutos y que sea la Junta quien, dentro de los sistemas reconocidos en Estatutos, determine qué sistema aplicará.
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DIRECCIÓN GENERAL
El Centro Directivo cita en “Vistos” numerosas Sentencias del Tribunal Supremo y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y, también, otras Resoluciones de la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
En cuanto al Tribunal Supremo, la Sala Primera ha mantenido la exigencia de la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de retribución, tutelando a la par, los intereses de los socios y de los propios administradores.
Así la Sentencia 441/2007, de 24 de abril, afirma que su finalidad es «proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión»; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo, que «se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella». Otras Sentencias número 893/2011, de 19 de diciembre, 412/2013, de 18 de junio, y 708/2015, 17 de diciembre.
La Dirección General ha señalado que el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos sociales, citando precisamente la misma Resolución de 9 de agosto de 2019 que alegaba el recurrente (y otras anteriores, de 16 de febrero y 7 de marzo de 2013 o 17 de junio de 2014), “de suerte que en ningún caso quede al arbitrio de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos”, lo cual ha sido reiterado recientemente por la Resolución de 27 de julio de 2022.
Así mismo, la Dirección General recuerda el Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en el cual se dice, «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital».
En conclusión, en virtud del principio de reserva estatutaria, los Estatutos sociales deben establecer de forma expresa el carácter gratuito o retribuido del cargo del administrador o administradores, y en el caso que sea retribuido, pueden establecer un sólo sistema de retribución, o varios; pero, en el supuesto que sean varios, deben serlo de forma cumulativa, nunca alternativa, de modo que no quede al arbitrio de la Junta General la elección del sistema o sistemas concretos.
En consecuencia, la Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
